§ 38 UVgO

Nach den Übergangsstufen der Absätze 1 bis 3 ist seit 2020 die elektronische Übermittlung in Textform nach § 126b BGB über Mittel gemäß § 7 der Regelfall. Die erklärende Person muss erkennbar und die Erklärung dauerhaft lesbar sein; eine Unterschrift ist grundsätzlich nicht nötig.

Einreichungsweg, Plattform und Form müssen vorab eindeutig vorgegeben sein. Unternehmen tragen das Risiko rechtzeitigen Zugangs innerhalb eines funktionsfähigen Systems.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Elektronische Akzeptanz oder Vorgabe ist nicht verpflichtend, wenn der geschätzte Nettowert 25.000 Euro nicht überschreitet oder ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird. Der Auftraggeber kann elektronische Mittel dennoch vorsehen.

Wertschätzung und Ausnahmeentscheidung sind vorab zu dokumentieren. Auch bei anderer Form gelten Gleichbehandlung, Vertraulichkeit und klare Zugangsnachweise.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Keine elektronische Pflicht besteht bei Gründen des § 29 Absatz 2 oder wenn physische beziehungsweise maßstabsgetreue Modelle einzureichen sind. Dann erfolgt Kommunikation postalisch oder auf anderem geeigneten Weg.

Die Ausnahme ist auf tatsächlich nicht elektronisierbare Bestandteile zu begrenzen. Hybride Einreichungen benötigen klare Regeln für Vollständigkeit und gemeinsamen Fristzugang.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Bei elektronischer Übermittlung prüft der Auftraggeber, ob Daten erhöhte Sicherheitsanforderungen stellen. Nur soweit erforderlich darf er fortgeschrittene oder qualifizierte elektronische Signatur beziehungsweise Siegel verlangen.

Das Sicherheitsniveau muss risikogerecht, technisch zugänglich und angekündigt sein. Eine pauschale qualifizierte Signaturpflicht kann den Wettbewerb unverhältnismäßig beschränken.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Andere als elektronische Mittel dürfen vorgegeben werden, wenn besonders schutzwürdige Daten mit verfügbaren elektronischen Mitteln nicht angemessen geschützt werden können oder deren Sicherheit nicht gewährleistet ist. Schutzbedarf und fehlende Alternativen sind konkret zu belegen.

Geheimhaltungsinteressen allein rechtfertigen nicht automatisch Papier; sichere Datenräume oder alternative elektronische Mittel sind vorrangig zu prüfen.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Postalisch oder direkt übermittelte Anträge und Angebote müssen verschlossen, gekennzeichnet und unterschrieben sein. Beim Telefax genügt die Unterschrift der Vorlage. Empfang, sichere Verwahrung und Öffnung erst zum vorgesehenen Zeitpunkt sind organisatorisch zu gewährleisten.

Ungeeignete offene Sendungen gefährden Vertraulichkeit. Der Auftraggeber muss Eingänge mit Datum und Uhrzeit dokumentieren.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Änderungen an Vergabeunterlagen sind unzulässig. Anträge und Angebote müssen vollständig sein und geforderte Angaben, Erklärungen und Preise enthalten; Nebenangebote sind zu kennzeichnen. Gewerbliche Schutzrechte sind anzugeben.

Nicht jede Abweichung ist Änderung: Ausfüllung vorgesehener Felder oder zulässiges Nebenangebot bleibt möglich. Ungekennzeichnete Vorbehalte und eigene Vertragsbedingungen sind kritisch zu prüfen.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Bewerber- oder Bietergemeinschaften benennen Mitglieder und bevollmächtigten Vertreter; fehlende Angaben können bis vor Zuschlag beigebracht werden. Das erlaubt formale Heilung, nicht den freien Austausch der Gemeinschaft.

Praxisschema: elektronische Textform klar vorgeben, Ausnahme und Sicherheitsniveau begründen, hybride Bestandteile exakt koordinieren, Zugang beweissicher erfassen, Unterlagen unverändert und vollständig verlangen sowie Gemeinschaftsvertretung rechtzeitig klären.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die Unterschwellenvergabeordnung wurde als „Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte – Ausgabe 2017“ im Bundesanzeiger bekannt gemacht (BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1). Sie ersetzte für ihren Bereich den ersten Abschnitt der VOL/A und übernahm zentrale Strukturen des 2016 reformierten Oberschwellenvergaberechts.

§ 38 „Form und Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote“ ist vor diesem Reformziel auszulegen: flexibler Unterschwellenzugang bei fortbestehenden Bindungen an Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

Inkraftsetzung

Die Bekanntmachung allein macht die UVgO nicht bundesweit zu einer unmittelbar gegenüber jedermann geltenden Rechtsverordnung. Für Bundesstellen wurde sie über die Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO eingeführt; maßgeblich ist das BMF-Rundschreiben vom 1. September 2017, in Kraft seit 2. September 2017.

Länder und Kommunen haben eigene Einführungserlasse, Haushaltsvorschriften oder Vergabegesetze. Deshalb ist vor jeder Anwendung festzustellen, welche Einführungsnorm, Fassung und welche abweichenden Wertgrenzen gelten.

Amtliche Erläuterungen

Das damalige Bundeswirtschaftsministerium veröffentlichte am 5. Januar 2017 Erläuterungen zur UVgO. Diese Materialien sind keine Norm, erklären aber Regelungsabsicht und Bezüge zur VgV.

Wo Wortlaut und Systematik eindeutig sind, können Erläuterungen keine abweichende Pflicht schaffen. Wo die UVgO bewusst parallel zum Oberschwellenrecht formuliert ist, besitzt die dortige Rechtsprechung besonderes Gewicht, sofern Rechtsnatur, Schwellenbereich und konkrete Vorschrift eine Übertragung tragen.

Zeitlicher Stand

Bei älteren Entscheidungen zu VOL/A oder früheren Fassungen ist zu prüfen, ob der zugrunde liegende Grundsatz in § 38 fortgeführt wurde. Neue landesrechtliche Wertgrenzen oder Verwaltungsvorschriften ändern nicht automatisch den Bundesanzeigertext der UVgO, können aber das im Einzelfall verbindliche Vergabeprogramm modifizieren.

Nachweise: BAnz AT 07.02.2017 B1; BAnz AT 08.02.2017 B1; § 55 BHO und VV-BHO; BMF-Rundschreiben vom 1.9.2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; BMWi, Erläuterungen zur UVgO vom 5.1.2017.

Amtlicher Wortlaut

(1) Der Auftraggeber legt fest, ob die Unternehmen ihre Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 7, auf dem Postweg, durch Telefax oder durch einen anderen geeigneten Weg oder durch Kombination dieser Mittel einzureichen haben. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach § 7. (2) Ab dem 1. Januar 2019 akzeptiert der Auftraggeber die Einreichung von Teilnahmeanträgen und Angeboten in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 7, auch wenn er die Übermittlung auf dem Postweg, durch Telefax oder durch einen anderen geeigneten Weg oder durch Kombination dieser Mittel vorgegeben hat. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach § 7. (3) Ab dem 1. Januar 2020 gibt der Auftraggeber vor, dass die Unternehmen ihre Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausschließlich mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 7 übermitteln. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach § 7. (4) 1Der Auftraggeber ist zur Akzeptanz oder Vorgabe elektronisch eingereichter Teilnahmeanträge oder Angebote nach den Absätzen 2 und 3 nicht verpflichtet, wenn

1. der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer 25 000 Euro nicht überschreitet oder
2. eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach § 7. (5) Eine Verpflichtung zur Einreichung von Angeboten mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 7 besteht nicht, wenn auf die zur Einreichung erforderlichen elektronischen Mittel einer der in § 29 Absatz 2 genannten Gründe zutrifft oder wenn zugleich physische oder maßstabsgetreue Modelle einzureichen sind, die nicht elektronisch übermittelt werden können. In diesen Fällen erfolgt die Kommunikation auf dem Postweg oder auf einem anderen geeigneten Weg. (6) Ist die Verwendung elektronischer Mittel vorgegeben, prüft der Auftraggeber, ob zu übermittelnde Daten erhöhte Anforderungen an die Sicherheit stellen. Soweit es erforderlich ist, kann der Auftraggeber verlangen, dass Teilnahmeanträge und Angebote
3. mit einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur gemäß Artikel 3 Nummer 11 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 oder mit einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel gemäß Artikel 3 Nummer 26 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 oder
4. mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß Artikel 3 Nummer 12 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 oder mit einem qualifizierten elektronischen Siegel gemäß Artikel 3 Nummer 27 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 zu versehen sind. (7) Der Auftraggeber kann festlegen, dass Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel einzureichen sind, wenn sie besonders schutzwürdige Daten enthalten, die bei Verwendung allgemein verfügbarer oder alternativer elektronischer Mittel nicht angemessen geschützt werden können, oder wenn die Sicherheit der elektronischen Mittel nicht gewährleistet werden kann. (8) Auf dem Postweg oder direkt übermittelte Teilnahmeanträge und Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen und als solche zu kennzeichnen. (9) Auf dem Postweg oder direkt übermittelte Teilnahmeanträge und Angebote müssen unterschrieben sein. Bei Abgabe mittels Telefax genügt die Unterschrift auf der Telefaxvorlage. (10) Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Die Teilnahmeanträge und Angebote müssen vollständig sein und alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten. Nebenangebote müssen als solche gekennzeichnet sein. (11) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden. (12) Bewerber- oder Bietergemeinschaften haben im Teilnahmeantrag oder im Angebot jeweils die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigen Vertreter für den Abschluss und die Durchführung des Vertrags zu benennen. Fehlt eine dieser Angaben, so ist sie vor der Zuschlagserteilung beizubringen.

Regelungsaufbau

§ 38 enthält 12 nummerierte Absätze und 4 nummerierte Tatbestands- oder Regelungspunkte. Der Wortlaut arbeitet mit § 126b, § 7, § 29 Absatz 2. Jede Verweisung ist mit Voraussetzungen, Rechtsfolgen, Ausnahmen und gegebenenfalls dynamischer Fassung zu lesen. Ein bloßes Zitat der Bezugsnorm ersetzt die Subsumtion nicht.

Die UVgO unterscheidet gebundene Pflichten („muss“, „ist“, „hat“), Sollvorgaben, Befugnisse („kann“) und Verbote beziehungsweise Erlaubnisse („darf“). Eine Sollregel bindet im Regelfall; Abweichung erfordert atypische Umstände und dokumentierte Gründe.

Eine Kannregel eröffnet Ermessen, bleibt aber durch Normzweck, § 2 UVgO und Selbstbindung begrenzt. Unbestimmte Begriffe sind marktnah und wettbewerbsfreundlich auszulegen, ohne zwingende Schutzvorgaben abzuschwächen.

Auslegungsreihenfolge

1. Verbindliche Einführung und anwendbare Fassung feststellen.
2. Verfahrensstufe und Normadressat bestimmen.
3. Positive Tatbestandsmerkmale einzeln prüfen.
4. Ausnahme, Wertgrenze oder Verweisung vollständig zuordnen.
5. Rechtsfolge und verbleibendes Ermessen bestimmen.
6. Gleichbehandlung, Transparenz, Wettbewerb und Verhältnismäßigkeit kontrollieren.
7. Entscheidung zeitnah im Vergabevermerk dokumentieren.

Nachweise: § 38; §§ 2 und 6 UVgO; BAnz AT 07.02.2017 B1.

Die UVgO ist im Bundesmodell eine haushaltsrechtlich eingeführte Verwaltungsvorschrift. Ihre Bindungswirkung für die Vergabestelle folgt aus dem jeweils anwendbaren Haushalts-, Landes- oder Zuwendungsrecht. Gegenüber Unternehmen entstehen Rechtspositionen nicht schematisch aus der bloßen Veröffentlichung, sondern aus Einführungsrecht, Selbstbindung des eröffneten Verfahrens, Art. 3 Abs. 1 GG, gegebenenfalls Unionsprimärrecht und dem vorvertraglichen Schuldverhältnis.

Normenhierarchie

Vorrang haben Gesetz, unmittelbar geltendes Unionsrecht und wirksame Rechtsverordnungen. Landesvergabegesetze können Tariftreue, Mindestentgelt, strategische Ziele, Wertgrenzen, Vorabinformation und eigene Nachprüfungswege regeln.

Interne Beschaffungsrichtlinien konkretisieren Organisation, dürfen höherrangige Anforderungen aber nicht verdrängen. Zuwendungsrecht kann die UVgO ganz oder teilweise als Nebenbestimmung einbeziehen; entscheidend ist der konkrete Bescheid und sein zeitlicher Geltungsstand.

Selbstbindung

Kündigt ein Auftraggeber die Anwendung der UVgO oder bestimmte Verfahrensregeln an, muss er diese gleichmäßig und transparent anwenden. Eine spätere Abweichung benötigt eine rechtliche Grundlage und sachliche Gründe; sie darf Teilnahme- und Zuschlagschancen nicht verzerren.

Nicht jede interne Organisationsvorschrift schützt Bieter. Schutzrichtung und konkrete Wettbewerbswirkung sind gesondert festzustellen.

Unionsrecht unterhalb der Schwelle

Bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse greifen die Grundfreiheiten mit Gleichbehandlung und angemessener Transparenz. Ob ein solches Interesse besteht, folgt aus einer Gesamtschau von Auftragswert, Gegenstand, Markt, Leistungsort und tatsächlichem Auslandsinteresse. Die Schwellenunterschreitung schließt Unionsprimärrecht nicht automatisch aus; umgekehrt begründet allein die theoretische Möglichkeit eines ausländischen Angebots noch kein eindeutiges Interesse.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; EuGH, Urt. v.

7.12.2000 – C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 – Telaustria; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89.

Die UVgO ist eine haushaltsrechtlich eingeführte Verfahrensordnung; deshalb existiert weniger unmittelbar zu einzelnen Paragraphen veröffentlichte Judikatur als im GWB-Nachprüfungsrecht. Die folgenden Entscheidungen werden nur insoweit herangezogen, wie ihr tragender Grundsatz zu Wortlaut und Funktion von § 38 passt. Entscheidungen zur VgV, VOL/A oder VOB/A werden ausdrücklich als übertragbare Parallelrechtsprechung, nicht als unmittelbar zu § 38 ergangen behandelt.

BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte ist verfassungsrechtlich zulässig; der allgemeine Justizgewährungsanspruch wird durch die vorhandenen Rechtsschutzmöglichkeiten gewahrt.

Bedeutung für § 38: Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch. Amtliche Quelle

BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137

Bekannt gegebene Vergaberegeln und Zuschlagskriterien binden den Auftraggeber. Transparenz und Chancengleichheit verbieten eine nachträgliche Änderung oder unangekündigte Gewichtung der für den Zuschlag maßgeblichen Kriterien.

Bedeutung für § 38: Die zu VOL/A entwickelte Selbstbindung ist auf strukturell gleiche UVgO-Regeln übertragbar, wenn der Auftraggeber das Verfahren entsprechend eröffnet hat.

BGH, Urt. v. 18.6.2019 – X ZR 86/17, ECLI:DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0 – Straßenbauarbeiten

Nicht jede beigefügte eigene Bedingung zwingt zum Angebotsausschluss. Ist durch eine Abwehrklausel oder bloße Streichung eindeutig ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot feststellbar, darf der Ausschluss unverhältnismäßig sein.

Bedeutung für § 38: Als Parallelrechtsprechung ist die Entscheidung für Änderungen an Vergabeunterlagen, Angebotsauslegung, Aufklärung und verhältnismäßige Fehlerbehandlung bedeutsam. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 29.3.2012 – C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 – SAG ELV Slovensko

Der Auftraggeber darf Angebote aufklären, muss Gleichbehandlung wahren und darf keine selektive Nachbesserung ermöglichen. Die Aufklärung muss sich auf konkrete Punkte beziehen und darf kein tatsächlich neues Angebot hervorbringen.

Bedeutung für § 38: Die Grundsätze sind wegen der parallelen Schutzfunktion für Aufklärung, Nachforderung und Verhandlungsgrenzen der UVgO übertragbar. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 – Manova

Eine nachträgliche Vorlage kann zulässig sein, wenn sie eine objektiv vor Ablauf bestehende und nachweisbare Tatsache betrifft, die Unterlagen eine solche Ergänzung nicht ausdrücklich ausschließen und Gleichbehandlung gewahrt bleibt.

Bedeutung für § 38: Als Parallelrechtsprechung konkretisiert das Urteil die Grenze zwischen zulässiger Nachforderung und unzulässiger Angebotsänderung. Amtliche Quelle

EuGH, Urt. v. 11.5.2017 – C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358 – Archus und Gama

Aufklärung darf Widersprüche oder offensichtliche Fehler nicht in ein neues Angebot umformen. Alle Bieter müssen denselben Bedingungen unterliegen, und Mindestanforderungen bleiben verbindlich.

Bedeutung für § 38: Die Entscheidung ist auf Angebotsprüfung und Nachforderung übertragbar, soweit die UVgO denselben Gleichbehandlungs- und Vergleichbarkeitszweck verfolgt. Amtliche Quelle

Nachweise: die vorstehend genannten amtlichen Entscheidungen; Bundesanzeigerfassung und amtliche Erläuterungen der UVgO.

Die Entwicklungslinien lassen sich für § 38 wie folgt ordnen:

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 – Die Entscheidung bildet den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt für Gleichbehandlung und Rechtsschutz im gesamten Unterschwellenbereich. Sie überträgt das GWB-Nachprüfungsverfahren gerade nicht automatisch.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137 – Die zu VOL/A entwickelte Selbstbindung ist auf strukturell gleiche UVgO-Regeln übertragbar, wenn der Auftraggeber das Verfahren entsprechend eröffnet hat.
• BGH, Urt. v. 18.6.2019 – X ZR 86/17, ECLI:DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0 – Straßenbauarbeiten – Als Parallelrechtsprechung ist die Entscheidung für Änderungen an Vergabeunterlagen, Angebotsauslegung, Aufklärung und verhältnismäßige Fehlerbehandlung bedeutsam.
• EuGH, Urt. v. 29.3.2012 – C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 – SAG ELV Slovensko – Die Grundsätze sind wegen der parallelen Schutzfunktion für Aufklärung, Nachforderung und Verhandlungsgrenzen der UVgO übertragbar.
• EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 – Manova – Als Parallelrechtsprechung konkretisiert das Urteil die Grenze zwischen zulässiger Nachforderung und unzulässiger Angebotsänderung.
• EuGH, Urt. v. 11.5.2017 – C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358 – Archus und Gama – Die Entscheidung ist auf Angebotsprüfung und Nachforderung übertragbar, soweit die UVgO denselben Gleichbehandlungs- und Vergleichbarkeitszweck verfolgt.

Die Rechtsprechung begründet keine pauschale Gleichsetzung von Unter- und Oberschwellenrecht. Übertragbar sind vor allem tragende Grundsätze zu Gleichbehandlung, Transparenz, Selbstbindung, eindeutigen Vergabeunterlagen, Angebotsvergleich und schadensrechtlicher Rücksichtnahme. Nicht ohne Weiteres übertragbar sind Zuständigkeit, Rügepräklusion, gesetzliche Unwirksamkeit und besondere Nachprüfungsfolgen des vierten Teils des GWB.

Vor einer streitentscheidenden Aussage ist landesrechtliche Rechtsprechung zum jeweils geltenden Einführungserlass und Rechtsschutzweg aktuell zu recherchieren. Der Kommentar nennt bewusst keine nur vermuteten Entscheidungen oder Aktenzeichen. Nachweise: § 38; BVerfGE 116, 135; BGHZ 190, 89.

Die Umsetzung von § 38 „Form und Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote“ ist in die fortlaufende Dokumentation nach § 6 UVgO einzubetten. Zu erfassen sind Ausgangssachverhalt, Informationsstand, geprüfte Alternativen, Entscheidungsträger, Zeitpunkt und tragende Gründe. Weil der Wortlaut Ermessens- oder Gestaltungsentscheidungen enthält, muss die Akte erkennen lassen, welche Tatsachen als maßgeblich angesehen und welche Grenzen des § 2 UVgO beachtet wurden.

Dokumentationszeitpunkt

Der Vergabevermerk ist zeitnah und fortlaufend zu führen. Nachgeschobene Gründe können tatsächliche Erläuterungen liefern, dürfen aber eine seinerzeit fehlende Auswahl- oder Ermessensentscheidung nicht fingieren. Änderungen von Bedarf, Markt, Fristen, Unterlagen oder Wertungsmethode sind mit Anlass und Wettbewerbswirkung festzuhalten.

Darlegung und Beweis

Im Primär- oder Sekundärrechtsschutz gelten die jeweiligen Prozessregeln. Tatsachen aus der Sphäre des Auftraggebers – Markterkundung, interne Wertung, Kommunikation, Interessenkonflikte, Prüfprotokolle – müssen gleichwohl aus der Vergabeakte nachvollziehbar sein.

Unternehmen tragen die Darlegung für eigene Eignung, Angebotsinhalt und gerügten Nachteil, soweit das Verfahrensrecht nichts anderes bestimmt. Eine unvollständige Akte kann zulasten der Nachvollziehbarkeit wirken, ersetzt aber nicht automatisch die Prüfung von Kausalität und Schutzrichtung.

Kommunikation und Gleichbehandlung

Wesentliche Informationen sind allen betroffenen Unternehmen gleichzeitig und über den vorgesehenen Kanal bereitzustellen. Individuelle Aufklärung darf kein verdecktes Nachverhandeln oder eine selektive Verbesserungschance eröffnen. Vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse sind zu schützen; zugleich muss die Entscheidung so begründet sein, dass Rechtsschutz nicht leerläuft.

Nachweise: §§ 2, 3, 6 und 7 UVgO; § 38; BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte besteht kein bundesweit einheitliches Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB. Rechtsschutz richtet sich nach Landesrecht, Rechtsnatur der Vergabe und begehrter Rechtsfolge.

Vor Zuschlag kommen je nach Fall einstweiliger Zivil- oder Verwaltungsrechtsschutz, besondere Vergabeprüfstellen oder landesrechtliche Nachprüfungsverfahren in Betracht. Nach Zuschlag verlagert sich der Schwerpunkt regelmäßig auf Schadensersatz, Aufsicht, Rechnungskontrolle und gegebenenfalls Zuwendungsfolgen.

Verfassungsrechtlicher Rahmen

Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Vergabestellen. Das Bundesverfassungsgericht hat die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes ober- und unterhalb der Schwellenwerte gebilligt und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch als ausreichend angesehen. Daraus folgt weder Rechtsschutzlosigkeit noch eine automatische Anwendbarkeit des GWB-Nachprüfungsrechts.

Vorvertraglicher Schadensersatz

Mit Anforderung oder Einreichung von Unterlagen entsteht regelmäßig ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Die Missachtung bieterschützender Vergaberegeln kann eine Rücksichtnahmepflicht verletzen. Der Vertrauensschaden umfasst nutzlos gewordene Angebots- oder Beratungskosten, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

Entgangener Gewinn setzt regelmäßig voraus, dass der Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf den Auftrag hätte erhalten müssen und der Auftrag anderweitig vergeben wurde. Kausalität, Mitverschulden und rechtzeitiger Hinweis auf erkennbare Fehler sind gesondert zu prüfen.

Fehlerkorrektur

Vor Zuschlag ist die mildeste wirksame Korrektur zu wählen: Klarstellung, Fristverlängerung, erneute Wertung, Wiederholung einer Stufe oder Zurückversetzung. Eine Gesamtaufhebung ist nicht allein deshalb zulässig, weil die Korrektur unbequem ist. Nach Zuschlag hängt eine Vertragsunwirksamkeit von einer besonderen Rechtsgrundlage ab; Oberschwellenfolgen dürfen nicht analog unterstellt werden.

Nachweise: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135; BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB.

Praxisfall 1: Interne Wertgrenze

Ein Erlass gestattet bis zu einem bestimmten Auftragswert ein vereinfachtes Verfahren. Die Wertgrenze ersetzt weder realistische Auftragswertschätzung noch § 2 UVgO.

Zu prüfen bleiben anwendbare Fassung, Zusammenrechnungsgebot, Losbildung, dokumentierte Anbieterwahl und wirtschaftliches Ergebnis. Eine künstliche Aufteilung ist unzulässig.

Praxisfall 2: Zeitdruck

Interne Verzögerungen werden als Dringlichkeit angeführt. Dringlichkeitstatbestände sind ursachen- und zeitbezogen zu prüfen.

Selbst verursachter Zeitdruck trägt eine Ausnahme regelmäßig nicht. Auch bei zulässiger Beschleunigung sind Restwettbewerb, angemessene Information und Dokumentation soweit wie möglich zu erhalten.

Praxisfall 3: Bekannter Anbieter

Die Fachstelle möchte wegen guter Erfahrungen erneut dasselbe Unternehmen ansprechen. Positive Vertragserfahrung kann ein sachlicher Gesichtspunkt sein, rechtfertigt aber keinen dauerhaft geschlossenen Lieferantenkreis. Marktkenntnis, Wechselgebot und ernsthafte Wettbewerbschance neuer Anbieter sind einzubeziehen.

Praxisfall 4: Unklare Unterlagen

Mehrere fachkundige Unternehmen verstehen eine Anforderung unterschiedlich. Der Auftraggeber darf die Unklarheit nicht erst in der Wertung zulasten eines Bieters auflösen.

Er muss klarstellen, allen denselben Informationsstand geben und bei kalkulationsrelevanter Änderung die Frist anpassen. Zuschlagskriterien oder Mindestanforderungen dürfen nicht nachträglich ausgetauscht werden.

Beratungs- und Kontrollfragen

• Ist „Form und Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote“ in der konkreten Verfahrensstufe überhaupt einschlägig?
• Welche Einführungs- und Landesregel modifiziert § 38?
• Welche Tatsachen bestanden vor der Entscheidung und sind belegt?
• Beeinflusst der Fehler Teilnahme-, Angebots- oder Zuschlagschance?
• Kann der Fehler ohne Diskriminierung auf der betroffenen Stufe korrigiert werden?
• Welche Mitteilung ist nötig, damit Unternehmen wirksam reagieren können?

Nachweise: §§ 2 und 6 UVgO; § 38; BGHZ 190, 89.

Amtliche Grundlagen

• Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Bekanntmachung der UVgO – Ausgabe 2017, BAnz AT 07.02.2017 B1; Berichtigung BAnz AT 08.02.2017 B1.
• BMWi, Erläuterungen zur Unterschwellenvergabeordnung vom 5. Januar 2017.
• BMF, Rundschreiben vom 1. September 2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003; Einführung über die VV zu § 55 BHO.
• Jeweils einschlägiges Landesvergabegesetz, Haushaltsrecht, Einführungserlass und aktuelle Wertgrenzenregelung.

Höherrangiges und paralleles Recht

• Art. 3 Abs. 1 GG; §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 311 Abs. 2 BGB.
• Art. 49 und 56 AEUV bei eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse.
• Vierter Teil GWB und VgV nur, soweit § 38 verweist oder eine strukturell gleiche Regelung eine methodisch begründete Parallelwertung erlaubt.
• Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C 179 vom 1.8.2006, S. 2.

Rechtsprechung

• BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135.
• BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137.
• BGH, Urt. v. 9.6.2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 – Rettungsdienstleistungen II.
• Die im Abschnitt „Rechtsprechung und Kasuistik“ problembezogen aufgeführten EuGH- und BGH-Entscheidungen.

Vor praktischer Verwendung sind Landesrecht, Wertgrenzen und Rechtsprechungsstand zu aktualisieren. Konkrete Literaturauflagen und Randnummern werden nur genannt, wenn sie sicher überprüft sind; dieser Kommentar erfindet keine Fundstelle.